【关于】历史通过我的口在说话与法官仅为法律之口
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实证主义历史学家为了强调历史客观性往往标榜一切通过史料说话，历史学家自己不过是历史的代言人而已；实证主义法学家也同样强调法官只是说话的法律。这种思潮的生绝非偶然，与当时机械论自然观的知识型密切相关。反思过去对于我们当下审视如火如荼的人工智能对于人文社会科学之影响的论题不无启迪意义。
历史通过我的口在说话 在代以，如何拓展科学史学，将历史研究科学化，有不同的看法乃至信仰，由此形成不同的流派。大致而言，这些流派可以分为两种，一是注重历史的规律的探寻，即以科学理论解释历史，二是强调以科学方法研究历史。19世纪后期欧洲科学史学的发展分为两种流派一种以德兰克学派为代表，注重史料审查和运用的批判方法，一种以孔德的实证主义为代表，力图运用从自然科学那里借鉴而的理论假设，对历史的演化做出解释。在19世纪和20世纪初，德占主流地位的实证史学潮流以德的兰克学派为集代表，而雄踞法史坛的实证史学代表人物则是瑟诺博斯朗格诺瓦等人。 瑟诺博斯和朗格诺瓦的史学原论受孔德实证主义思想的影响，强调历史研究的客观性，提出无史料便无史学。这种实证史学潮流是在当时的科学和哲学的特定背景企图使史学摆脱文学哲学等干扰从而全面学科化科学化的尝试。这种实证史学的特点和主要主张是历史研究是史学家客观地反映历史的过程，是史料自己说话的过程。历史学家的发现工作早已静静躺在各种文献资料。史学家只是反映历史的镜子，其职能仅限于对史料进行严格考证挑选和排列，让史料去客观地制造历史，而自己则置身局外，袖手旁观。实证主义甚至将史学家的主观能动性视为必须祛除的没有完全进化为人的猴子的尾巴，这种态度类似于人通常所说的存天理，灭人欲的取向。 法社会学家历史学家雷蒙·阿隆提出理论先于历史的主张，认为在成为科学之前，没有现成的可以忠实地予以重建的历史实在。事实上，这种反实证主义的论点与年鉴学派建立在实践基础上的论点极为默契，并加强了后者。年鉴学派反对实证主义者从外部观察历史往事，反对像观察矿石一样的冷漠态度。他们强调今昔之间的相互作用，毫不犹豫地认为当代事件能昭示历史上迄今未引起注意的种种联系。布洛赫在历史学家的技艺第一章开宗明义地说，即使历史学可以被定义为处在时间长河的人的科学，那也并不意味着今昔之间的分离，而费弗尔则反复申论，历史学关于过去的科学，关于现在的科学。年鉴学派反对历史学家屈从于文献。费弗尔自豪地宣布没有历史，只有历史学家。这句话被一些学者认为是对尼采没有哲学，只有哲学家的借用，与阿隆的言论十分接，它使历史学家保持了主动性，从而能恰当地提出问题，并有效地确立假说。对于实证主义者所宣称的不是我在说话，而是历史通过我的口在说话的说辞，年鉴学派也坚决予以反对。他们提出历史学家分析和重构的历史事实是复杂的，难以穷尽的。确实，如果说历史是关于以往人们一切活动所留下的行踪的知识，那么对这些行踪的解释一直在改变着这种知识。历史观察是一种充分的观察，它与物理观察相比并不逊色。 传统史学基本上致力于追求主客交融物我为一情理兼顾，一方面固然强调客观性的无证不信，另一方面也重视主体性的心知其意。而现代史学则明显地表现为将主观和客观断为两橛不是极力排斥主观，强调纯客观性的史学，就是否定任何真理的绝对客观性，高扬主观经验的主体史学。二者每每势如冰炭悬绝，水火不容。前者把史学研究者主体与历史事实客体析而为二，无视主体状况在历史认识过程对客观的参与，深深地陷于对纯客观性历史结论这一虚妄观念的刻意追求；后者则使历史认识的客观性准则完全吞没在浪漫的主观臆想，不是陷入绝对怀疑论不可知论和诡辩，就是陷入主观主义。事实上，正如尼采在分析西方知识论述所隐含的知识的意愿时所言，任何真理实际上都是一种知识的意愿。即便在实证主义历史学家经常主张的让史料说话的表述，史料也是被动的，使动者是历史学家，而用史料说话表述的历史学家的能动作用更是无需赘言。史料不会说话，只有历史学家自己说话。面对材料，如果历史学家不作为，把自己的主观能动性逐出家门，那么自己送上门的史实是不存在的，而历史学家也不可能登堂入室于历史的奥窔之处。尽管实证主义的拘谨和谦恭存在合理性，但是，在研究同样也存在哀莫大于心死的问题。没有昂扬向上的精神，就没有历史精神生动具现的可能性。让涌动的心常驻是原创性作品诞生的前提条件。苟欲禁锢甚至去之而后快，则心如枯井，一潭死水，焉得窥见灵性跃动的历史精神？我们也可以说，历史研究就是历史学家与前人的一种对话，文献无徴固然不可信口开河，但既然是对话，历史学家就不能缄默不言。在这种情况下，既然没有纯粹客观的观察和材料整理，那么必定是在一定的理论框架和现实关怀的支撑下开展的作业。所以，研究不是祛除这种主观意识，而是时刻保持自我反省。客观性并非是逻辑上的客观性，而是一种伦理上的客观性，只是一种好的主观性的发挥。 法官仅为法律之口 法官角色究竟是法官仅为法律之口还是法律见于法官之口，长期以聚讼纷纭。西塞罗在法律篇即云法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官。17世纪英大法官爱德华·柯克将此语重新表述为法官乃法律之喉舌。与此相类似，按照孟德斯鸠在论法的精神创立的分权学说，法官只是宣告及说出法律的嘴巴而不是法律的大脑，只应适用法律，却不应创造性地填补法律之漏洞，补充法律之不足，处于无法减轻法律的力量或严格性的被动地位。在孟德斯鸠分权的宪法原则下，法官是一个立的工具，当他根据法律的一般条文处理实际问题时，不必提出自己个人的观点，只是法律的代言人而已。法官被冠以法律的嘴巴的封号，借以象征司法审判不带任何主观意志色彩，仅在个案机械性地传递法律意旨的特性。18世纪末和20世纪初，有不少家满怀信心地开始了制定法典的工作。自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典。在这种思想的影响下，人们往往蔑视历史和传统的法律材料。在他们看，所有的要求都可由理性独立完成，似乎过去从未有过立法。惟一需要做的就是调动起内最有力的理性，通过运用这一理性获取一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容。恰如萨维尼所言，人们盼望新法典，新法典完成以后，便可保证精确而机械地司法，便可把法官从执行自己的观点解脱出，使他们逐字逐句地适用法典。意大利著名法学家皮罗·克拉玛德雷阐发了类似主张制定法已包揽无遗任何情形均已事先预见到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子，每一个格子都包含对特定事实情况的规定法官的工作就是将认定的事实对号入座，即在法律预见的成千上万的事实状态找到所对应的事实。一旦对上号，法官只需要打开这个格子，找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制大前提是法律，前提是事实，事实只要与法律规定契合，就自动导出结论。传统自由主义法学认为法是全知全能自我封闭逻辑自足的完美体系，能覆盖所有案件，每个案件都能毫不含糊地被归摄于一系列明确的一般规范。完美法典甚至被时人称之为一种计算机，在该机器，有一个由实体和程序规则组成的程序，只要按照程序把事实输入进去，并按动操纵器，判决就生成了。这种法律适用消极说将法官在司法裁判的角色归纳为法官应该是制定法的奴隶，没有自己的意志，不会作出价值选择，自身不具有创造法律的权力，只不过是法律适用的机械喉舌，是一种计算的机器，是一个有逻辑的自动机器，是精确复述法律已经明确宣布之规则的留声机。正如康托洛维兹形容这种模式所言，法律仿佛似一个自动机器，唯有自上孔插入事实，由下孔抽出判决。在这种臆想出的理想图景下，法官仅限于依法律推理适用法律，以法律所含概念作为大前提，运用逻辑推演进行完美涵摄，是进行0和1非此即彼的二值运算的计算机，不熟悉或多或少亦此亦彼，容忍模糊性对他们说不仅仅是一个外词，还是陌生的事物。不惟大陆法系的主流观点如此，在1920世纪之交，普通法的法官持此观点者也不乏其人，美最高法大法官佩克姆等都认为宪法的语言已经总揽了一切，可以直驱适用于各种具体的案件而不需要做任何进一步的创造性解释。 然而，制定法不可能圆满具足，这是基于人类有限理性的必然结果。所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在个别案件上，这件事情才会清楚显现出；从个别案件以及那种为法官带契机的对法律命题所进行的批判，涌出了能使法律自身完满化的泉源。进而言之，社会是不断向前发展的，立法者固然可以大笔一挥，但无法朝令夕改地频繁大笔一挥。固态的法律势必在现实窘态毕露，而有疑义的或者新涌现的个案解决正是法律发展的契机，也是法律思维与法学智慧得以展示的空间。法官的裁判面对具体个案的复杂性与多样性，不可能只是一种逻辑涵摄的机械性活动，必然带有自身的意志判断要素。立法者预先铺陈的法秩序无可避免地会出现漏洞，法官的创造性与独立性必然存在，也必须被承认。法秩序并非单由法律生成，而毋宁是由法律与法官同创造。与英美法系法官的实践智慧往往得以充分表现不同，大陆法系的法官如马克斯·韦伯所说往往被想象为一种法条机器，这种从上面丢入案件事实与费用，然后这个机器就会从下面自动吐出无懈可击的判决的图景，是一种次等无创见的想象。事实上，和人们常说的政府失灵市场失灵一样，这并没考虑到法律失灵。法律人绝非是法条森林的定向跑步者。司法实践需要法官独立工作的能力进入未知领域的果敢，需要法官检讨案件判决的社会影响，思考替代性的解决问题方法，论证需要改变现行标准的理由。在众多案件，单纯的解释不过是表象，判决其实是依照具体的价值权衡而做成，而非依照形式的规范。因此，耶林特别强调法官的法感对于在生活每每捉襟见肘的制定法的完善作用。 一如对劣质的实证主义法学使自由研究与独立思考的精神陷入深沉休眠的激烈驳斥，耶林对于机械适用法律条文作出裁判的法律实证主义也给予猛烈的抨击完全不顾其裁判所带之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器一个无感情死板的齿轮。在耶林看，正义的理想，并非要法官扑灭心的独立思考与法感，也不是要法官在那种错误的忠诚观念下完全的无主体性，将自身主体性完全托付给制定法，放弃所有对制定法做出评断的机会。因为在现实生活，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。法官不仅应进行思考，他也可以而且应该在对制定法进行适用前，先让制定法受其法感之批判。法官不应在制定法的束缚下蜕变成为无感情的涵摄机器，而是应当在正义理念与批判精神的指引下，在法律续造扮演领导者的角色；在法律的适用过程寻得法律是法官的真正使命；而法官亦通过裁判过程的创造性活动，使法律获得完满与扩充。耶林的批评对打破这种导致法律人沦为涵摄机器的恶性循环无疑具有重要影响。 机械自然观的知识型 历史学和法学这种实证主义思想的生与流行实际上一种知识型的表征，是机械自然观大行其道的物。 正如古代自然观借助生命机体的隐喻，机械自然观也建立在机器的隐喻之上，是以技术和工艺的生发展引申出的机械为模式，以类比机械式机器主要是手工制造的精巧的机械钟看待宇宙及万物的一种自然图景。 在17世纪前半叶欧洲哲学家的著作，机械论哲学连篇累牍。然而，笛卡尔的机械论自然哲学生了比任何其他人都深远的影响。他着眼于在工场手工业生开始被使用的机器，将力学的观点和方法推广到有机界，力求以一个合理的原则去统一世界，力求抓住普遍必然的本质，建立其理论体系。笛卡尔在其生前未发表的著作指导思维法则清楚地阐明了自己的学术理想，即寻求一种统一的机械的发现真理解决问题的方法，使人所解决各种科学的和实际的问题的推理过程机械化。在笛卡尔的体系，所有物质的西都为力学原理所支配，进行机械运动，无机物植物动物莫不如此。甚至对人的身体也可以做机械的研究，身体由血肉骨头组成，被视为比钟喷水和风车等略微复杂些的机器。笛卡尔曾解释哈维的血液循环论，认为由心脏带动的血液循环，恰似水泵压水，完全合乎机械原理。笛卡尔在人类论里这样叙述人体机械构造人吃进的食物就像麦粉被过筛子一样，只有微细的西被运送到肝脏。这些西首先褪色成为淡茶色，像变为白色的黑葡萄的液汁，在榨取渣滓后一经发酵就成为红葡萄酒一样变为红色的血液。心脏是没有光和火的热发动机，进入右心室的血当即汽化去向肺，于是凉的液态的血去往左心室，成为被汽化留下的动脉血而再一次循环。 笛卡尔把自然当做机器的同时，关于这个机器的探索大多不过是直观的类比，机械自然观只是一种隐喻而已。开普勒伽利略笛卡尔等关于物体运动背后的问题，虽然指向了动力学的问题，但仍然像谜一样。在这个试图解开谜底的探索道路上，牛顿的关键作用在于引入力的概念，把哥白尼以的科学材料进行了全面的综合。经过牛顿的精心构造和后人的着意雕饰，经典力学这一宏伟建筑到18世纪初期已然巍然矗立，无论外部造型之雅致，还是内藏珍品之精美，均在当时的科学建筑群首屈一指。如果说统治17世纪的是数学模式，那么，在18世纪到处被模仿的则是力学模式，更准确地说，是牛顿的力学体系。这种模仿的结果，使得哲学提问的方式虽与自然科学无异，但哲学问题的回答却没有相应的实证科学手段，从而必然陷入形而上学的独断。作为17世纪至18世纪世界哲学两大主流的经验主义和理性主义，也同样以机械论的方法作为自己方法论的基础。在理性主义者看，一切都是可以用数学计算的和用机械制造的。 18世纪法无神论者百科全书派代表人物之一拉·梅特里在人是机器一书直言人与动物在本质上并无二致，人只不过比动物多几个齿轮和发条而已，差异只是位置和力度等量上的变化，而绝无任何性质上的变化人体是一架会自己发动自己的机器一架永动机的活生生的模型。体温推动它，食物支持它。依拉氏之见，人体是一只构造精微的表，思维是人体这架机器的一种属性，是人体机械运动的物。人的各种生理现象和思维活动都是由一定的机件造成的机械运动。人眼皮的开闭瞳孔的张缩孔的敛扩胃脏的蠕动心脏的收缩膀胱与直肠受括约肌的机械作用等无一不是机械运动的结果。霍布斯说在真正的哲学里，所有的自然现象的原因都应用力学语言陈述。难道心脏不是弹簧吗？骨骼不是杠杆吗?难道关节不是齿轮吗？神经不是齿轮带吗？他在利维坦把世界看作由因果链组成的一架大机器，认为一切事物都可以按照机械规律进行计算。人的基本能力就是推理，而推理不过是在内心进行加减运算，数学家在数字方面做加减，几何学家在线形角比例倍数速度力量等方面做加减，逻辑学家在词语序列断言三段论方面做加减。同理，政治学家把契约加起确定人们的义社会契约论，法学家则把法律和事实加起以找出私人行为的是非曲直。 可以说，在18世纪，人心日巧，科学日新，机械百出，机械论的方法被彻底地普遍化，成为到处都可以流通的货币，从天体到地球，从无机界到有机界，又从自然界扩展到人类社会和人类思维。雅克·沃康松这位提出多项发明的机械工程师所造的机器鸭，可作为18世纪自动机器黄金时代的一个鲜明事例。他在1738年用一套齿轮装置制造的这只机器鸭能浮水和潜水，发出嘎嘎的叫声，能从水啄大麦粒，吃西，还能喝水，像真的鸭子一样消化进食和排泄粪便，梳理羽翅，曲尽自然之妙。其本意是把生物的功能加以机械化，从而作为医学分析之用。其通过展出机器鸭在几十年间赚得盆满钵满，也曾因为对纺织机进行改良而声名大噪，并因制造出吹笛子的自动人偶被选入法兰西科学。这一时期西方的奇技淫巧也对明清两朝的皇宫生影响，西方传教士被召至清朝皇帝身边制造机器狮子和老虎蒸汽自动车抽气机，乾隆二十九年西洋贡铜伶十八人，能演西厢一部便是在这种背景下出现的趣事，如今故宫所藏西洋各进贡的大量精巧自呜钟就是这种时代风尚的历史见证。 正如马克思在1844年经济学哲学手稿曾引用李嘉图的话所说，各只是生的工场；人是消费和生的机器；人的生命就是资本；经济规律盲目地支配着世界。在19世纪，工业革命的机器化大生令雇佣工人成为资本家赚钱的机器。这种隐喻延展开，将家比成机械或者钟表成为主流想法。然而，与早期家对于专制机器或者制衡机器的理想图景不同，现代家已经转向福利等范式，标榜服型政府，司法能动主义的要素势必会在一定程度被引入。正如吴经熊所言，与从机械物理学向电力物理学之变革相呼应，这一时期的法学也从机械法学向功能法学，从概念法学向现实主义法学转变。在机械法学这篇被誉为美法学里程碑的论文，庞德对无视法律的目的却以科学自誉只依靠由普遍原则逻辑演绎进行裁判的形式主义法学不以为然，兰德尔法学为代表的形式主义法学被庞德称之为机械法学。有一种极端的观点甚至认为，法律规则并不重要，法官可以选择适用，以论证其想要得到的结果，早餐也会影响法官当天裁判结果。因此，正义就是法官早餐吃的西成为学术界对法官审判不靠谱的生动讽刺。 人工智能的变革浪潮 当今世纪处于信息革命的大变革时代。互联网技术与经济的发展急剧改变了人类生活样态。和工业革命时代将人视为机器一样，信息时代电脑日益强大的功能正在使得人脑渐落下风，即便最优秀的围棋选手也无法战胜阿尔法狗。因为顶尖棋手只能基于模式识别和直觉出招，而阿尔法狗则是集众人之智，通过密集检索获得数百万乃至数十亿的可能性。人类智能需要循序渐进的进化，而人工智能的思考力却能够通过深度学以几何级速度突飞猛进。人类虽然发明了围棋并千百年汇聚无数优秀的大脑对棋艺切磋研究，但人工智能揭示了已有的研究仅仅是对这门博大精深的艺术有限一隅的探索。 大数据也改变着学术研究的模式与方法。在历史学领域，黄一农在2005年提出e考据概念并付诸实践。一位叫作尼克的网友在一篇题为计算历史学大数据时代的读书的文章也提出计算历史学的概念。过去的考据在浩如烟海的史料进行爬梳，必须依靠数十年的资料积累，即便恒兀兀以穷年，学富五车，也所获有限，不过大海一滴太仓一粟耳！而如今借助电脑技术的数据挖掘使得考据在许多领域如获神助，许多历史悬案的解决难度系数大幅降低。在法律领域，人工智能能否定罪量刑的讨论也开始提上日程。英格兰和威尔士上诉法大法官布里格斯在在线法的倡议提出了算法裁判，建设智慧法亦成为目前我司法改革的亮点。继内首个法律机器人法狗面世之后，各式各样的法律机器人方兴未艾，机器取代论时而可见。支持者声称，如果存在一个判决书数据库，并且有非常先进的算法研究数据，就能够帮助法官将当前的案件和过去审理的案件进行某种程度的比较，对判决偏离度起到提醒作用，避免类案不同判，也可以帮助律师和当事人对判决进行预测，穷尽各种经验性的可能。时至今日，法官并非单纯法律的喉舌已经成为识，但法扮演的真正角色却远未明确的被阐释出。每个时代都有技术至上论的各种版本问世。 技术确实是解决许多疑难复杂的社会问题的最佳方式。例如，前些年全城市张贴散发广告禁而不止，被称为难以根治的社会牛皮癣，春节联欢晚会上许多品节目也对此痛加针砭，但随着互联网技术发展，现在这种社会牛皮癣不知不觉已不治而愈，各种信息均可从网络获得，网络水军已经取代当年散发广告的游击大军。然而，技术万能论法律万能论以及不时涌现的历史无用论均不足为训，很可能如同当年马克思等批评机械唯物论的形而上学一样，大数据的盲目崇拜出主入奴，将导致一种计算形而上学，可能迎的不是生大量机器人以供驱遣而反倒是人役于物的新奴隶社会，如今的上班族从早至晚如同伸着鹅颈一般盯在电脑前面就是此种前兆。社会科学固然在信息技术日新月异的大背景下必须与时偕行，唯变所适，不可仍安故步，但人工智能能改变人类行为且使人富有知识，但其本身未必具有智慧。前些年火极一时的后现代思潮，迄今思之，尚恍同前昨，但盛况已成陈迹。缅想在昔，达观时变，对后现代思潮已经不能容纳的更为超前的未人工智能大变革可能会更为客观和一些。
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